17.06.2019
Екатерина Дедова,
партнер, руководитель практики ТМТ Bryan Cave Leighton Paisner Russia
Анализируя правовое регулирование цифровых активов в России, прежде всего следует помнить, что такого регулирования на сегодняшний день, по сути дела, не существует и данный рынок находится пока в «серой зоне». Действующее право еще не признает цифровые активы в качестве объекта права, что на практике в абсолютном большинстве случаев лишает их владельцев правовой защиты. Поэтому определяющее значение для судьбы цифровых активов в России имеют разрабатываемые в настоящий момент законопроекты.
На законных основаниях
12 марта этого года в третьем чтении был принят проект федерального закона (который получил в среде специалистов условное наименование «О цифровых правах»), вносящий поправки в Гражданский кодекс РФ. Речь о Проекте Федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации». Эти поправки закладывают основу для дальнейшего развития зако- нодательства в сфере цифровой экономики. Предусмотренная законопроектом новая редакция ГК вводит само понятие «цифровые права»: под ними подразумеваются особые обязательные и иные права, содержание и условия которых определяются правилами информационной системы, отвечающей установленным законом критериям. При этом возможность распоряжения цифровым правом или огра-ничения подобного распоряжения может быть реализована только в информационной системе без обращения к третьему лицу.
С момента вступления данного закона в силу (планируется, что это будет октябрь 2019-го) оборот цифровых прав, существовавший, разумеется, и без российского законодательного регулирования, приобретет юридическую основу, что должно вселить определенную уверенность и в разработчиков, и в инвесторов, приоткрыв тем самым цифровые рынки для многих потенциальных участников. Цифровые права получат, наконец, признание и базовую защиту.
Из других важных моментов в отношении поправок, планируемых к внесению в ГК, следует отметить признание действительности сделок, совершаемых дистанционно с помощью СМС или заполнения формы в интернете, а также признание юридически значимыми «электронных» доверенностей и заполненных онлайн бюллетеней для голосования. Получают регулирование и смарт-контракты, суть которых теперь будет сводиться к условию об автоматическом исполнении любого договора (будь то купля-продажа, аренда, оказание услуг и т. д.) и которые не будут признаваться самостоятельной сделкой. Также законопроект предусматривает легализацию сбора и обработки значительных массивов обезличенной информации (big data).
Трудности перевода
На рассмотрении в Государственной думе находятся еще два законопроекта: «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ» (регулирует ICO и краудфандинг, а также деятельность операторов инвестиционных платформ) и «О цифровых финансовых активах». Несмотря на то, что в Госдуму они уже внесены, фактически оба законопроекта находятся еще на стадии разработки.
Законопроект «О цифровых финансовых активах» на данный момент принят в первом чтении (в Думе проект находится с марта 2018 года), однако редакция, подготовленная ко второму чтению, несколько отличается1. И отличается, скорее, к лучшему.
Изначально проект носил рамочный характер, а предлагавшееся регулирование было настолько недостаточным, что практическая реализация закона была под большим вопросом. Согласно законопроекту, под цифровым финансовым активом понималось имущество в электронной форме, которое создается с использованием криптографических средств. Устанавливались два вида цифровых финансовых активов: криптовалюта и токен. При этом учет цифровых финансовых активов, в том числе удостоверение права собственности на них, должен был осуществляться в специальном реестре цифровых транзакций (далее – Реестр). При этом четкого определения понятия «криптовалюта» проект не содержал, что неизбежно породило бы сложности в ответе на вопрос, является ли та или иная криптовалюта именно тем, о чем говорится в законе. К тому же криптовалюты не признавались законным средством платежа.
В то же время первый проект содержал определение майнинга, относя к нему предпринимательскую деятельность, направленную на создание криптовалюты и/или валидацию транзакций с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты, а также определение понятия «токен» и самую общую регламентацию их выпуска. Проект определял, что целью выпуска токена является привлечение финансирования, а права на токены подлежат учету в Реестре.
Первый проект устанавливал, что осуществление сделок по обмену токенов на рубли или иностранную валюту возможно только через оператора обмена цифровых финансовых активов, являющегося организатором торговли (на основании лицензии биржи или торговой системы). При этом важная роль в обращении цифровых финансовых активов отводилась Центральному банку России.
Эта первая редакция законопроекта подверглась серьезной критике со стороны бизнеса, экспертов и юридического сообщества. Законопроект содержал не существующие в России понятия (такие как Реестр, валидатор). Более того, отсутствовала и законодательная база для создания этих институтов. Также не было и официальных площадок для обмена криптовалют. В силу норм законопроекта в первой редакции стать эмитентом токенов было бы практически невозможно, так как проект предусматривал большой пакет документов, конкретный состав которых не был до конца определен. И главное, данный законопроект приравнивал криптовалюту к имуществу в цифровой форме, при этом не признавая ее законным средством платежа, что исключает возможность расплачиваться ею и существенно ограничивает ее оборотоспособность.
Почувствуйте разницу
В подготовленной ко второму чтению редакции законопроекта (его рассмотрение было запланировано на весну этого года, но на момент написания материала так и не состоялось) разработчики постарались учесть замечания бизнеса и скорректировали ряд основных понятий. Теперь под цифровыми финансовыми активами стали пониматься любые права, которые оформлены на основе системы распределенного реестра (т. е. через блокчейн). Ключевое отличие новой редакции заключается также в том, что разработчики практически отказались от определения криптовалюты и уделили основное внимание токенам как средствам привлечения инвестиций. Правда, самого определения и даже термина «токен» законопроект в новой редакции не содержит.
Токены описаны как единицы учета, признающиеся аналогом ценных бумаг в цифровом поле. Они подтверждают права на имущество или участие в капитале компании или выполняют техническую функцию при обращении цифровых активов. При этом токены могут быть обеспечены имуществом эмитента или третьих лиц.
Размещать токены возможно только на специальных площадках, имеющих лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг и занесенных в реестр ЦБ (это условие присутствовало и в первой редакции; впрочем, реестра до сих пор нет, как нет и определения профессионального участника рынка ценных бумаг в части цифровых активов).
Интерес представляет и регулирование майнинга: проект теперь рассматривает его не как способ генерации блоков в блокчейне за вознаграждение, а, скорее, как инструмент для привлечения капитала. Так, токены, полученные в результате майнинга, удостоверяют право на участие в компании или на ее имущество. При этом само определение майнинга, равно как и определение криптовалюты, в подготовленном ко второму чтению варианте законопроекта отсутствует.
Как и в первой редакции, нормы законопроекта носят в основном рамочный характер, отдавая решение практических вопросов на откуп ЦБ (и пока не учитывают требования FATF, предусматривающие необходимость формализации понятия криптовалюты и определения мер по борьбе с отмыванием денежных средств в криптосфере).
Новый законопроект рассматривает майнинг не как способ генерации блоков в блокчейне за вознаграждение, а, скорее, как инструмент для привлечения капитала.
Тем не менее в целом второй вариант законопроекта стал более сбалансированным с точки зрения определения основных понятий и участников рынка цифровых активов, а также основных операций, с одной стороны, и определенной системы контроля и идентификации – с другой. Однако до полноценной легализации рынка цифровых активов в России все же пока далеко, хотя первые шаги в этом направлении, безусловно, уже сделаны.
Защитная редакция
Первоочередными вопросами, требующими решения в данной сфере, должны быть вопросы защиты инвесторов и борьбы с мошенничеством на электронных биржах, а также вопросы «чистоты» поступающих на рынок цифровых активов денег. Законодатель уделяет особое внимание данным вопросам, что, конечно, очень правильно и похвально, однако при этом стоить помнить и о разумности регулирования в данном отношении, чтобы не отпугнуть участников локального рынка чрезмерными требованиями и препонами, вынудив их уйти в более приемлемую юрисдикцию.
Безусловно, законопроект является крайне сложным, и найти баланс между развитием цифрового оборота и безопасностью всех его участников (равно как и баланс между полномочиями государства и правами бизнеса) не менее сложно, особенно с учетом того, что появление соответствующего закона повлечет существенные изменения в финансовой и инвестиционной инфраструктуре страны.
В этой связи принятие общего закона без детального регламентирования, возможно, и будет правильным решением, которое позволит отрасли некоторое время развиваться самостоятельно, после чего дальнейшие решения по более детальному регулированию будут более взвешенными. Такой подход в свое время первой продемонстрировала Япония, потом он был поддержан и рядом других стран.
Полагаю, что если сейчас, на стадии второго чтения уже существующего законопроекта, учесть мнение рынка и международный опыт в области криптоиндустрии, то в дальнейшем это позволит сделать Россию привлекательной площадкой для отечественных и зарубежных инвесторов, равно как и разрабатывать и предлагать локальному и международному рынку новые решения для данной отрасли. В том, что такие решения будут найдены и предложены рынку, не приходится сомневаться, учитывая уровень компетенции наших специалистов.
Екатерина Дедова,
партнер, руководитель практики ТМТ Bryan Cave Leighton Paisner Russia
Анализируя правовое регулирование цифровых активов в России, прежде всего следует помнить, что такого регулирования на сегодняшний день, по сути дела, не существует и данный рынок находится пока в «серой зоне». Действующее право еще не признает цифровые активы в качестве объекта права, что на практике в абсолютном большинстве случаев лишает их владельцев правовой защиты. Поэтому определяющее значение для судьбы цифровых активов в России имеют разрабатываемые в настоящий момент законопроекты.
На законных основаниях
12 марта этого года в третьем чтении был принят проект федерального закона (который получил в среде специалистов условное наименование «О цифровых правах»), вносящий поправки в Гражданский кодекс РФ. Речь о Проекте Федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации». Эти поправки закладывают основу для дальнейшего развития зако- нодательства в сфере цифровой экономики. Предусмотренная законопроектом новая редакция ГК вводит само понятие «цифровые права»: под ними подразумеваются особые обязательные и иные права, содержание и условия которых определяются правилами информационной системы, отвечающей установленным законом критериям. При этом возможность распоряжения цифровым правом или огра-ничения подобного распоряжения может быть реализована только в информационной системе без обращения к третьему лицу.
С момента вступления данного закона в силу (планируется, что это будет октябрь 2019-го) оборот цифровых прав, существовавший, разумеется, и без российского законодательного регулирования, приобретет юридическую основу, что должно вселить определенную уверенность и в разработчиков, и в инвесторов, приоткрыв тем самым цифровые рынки для многих потенциальных участников. Цифровые права получат, наконец, признание и базовую защиту.
Из других важных моментов в отношении поправок, планируемых к внесению в ГК, следует отметить признание действительности сделок, совершаемых дистанционно с помощью СМС или заполнения формы в интернете, а также признание юридически значимыми «электронных» доверенностей и заполненных онлайн бюллетеней для голосования. Получают регулирование и смарт-контракты, суть которых теперь будет сводиться к условию об автоматическом исполнении любого договора (будь то купля-продажа, аренда, оказание услуг и т. д.) и которые не будут признаваться самостоятельной сделкой. Также законопроект предусматривает легализацию сбора и обработки значительных массивов обезличенной информации (big data).
Трудности перевода
На рассмотрении в Государственной думе находятся еще два законопроекта: «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ» (регулирует ICO и краудфандинг, а также деятельность операторов инвестиционных платформ) и «О цифровых финансовых активах». Несмотря на то, что в Госдуму они уже внесены, фактически оба законопроекта находятся еще на стадии разработки.
Законопроект «О цифровых финансовых активах» на данный момент принят в первом чтении (в Думе проект находится с марта 2018 года), однако редакция, подготовленная ко второму чтению, несколько отличается1. И отличается, скорее, к лучшему.
Изначально проект носил рамочный характер, а предлагавшееся регулирование было настолько недостаточным, что практическая реализация закона была под большим вопросом. Согласно законопроекту, под цифровым финансовым активом понималось имущество в электронной форме, которое создается с использованием криптографических средств. Устанавливались два вида цифровых финансовых активов: криптовалюта и токен. При этом учет цифровых финансовых активов, в том числе удостоверение права собственности на них, должен был осуществляться в специальном реестре цифровых транзакций (далее – Реестр). При этом четкого определения понятия «криптовалюта» проект не содержал, что неизбежно породило бы сложности в ответе на вопрос, является ли та или иная криптовалюта именно тем, о чем говорится в законе. К тому же криптовалюты не признавались законным средством платежа.
В то же время первый проект содержал определение майнинга, относя к нему предпринимательскую деятельность, направленную на создание криптовалюты и/или валидацию транзакций с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты, а также определение понятия «токен» и самую общую регламентацию их выпуска. Проект определял, что целью выпуска токена является привлечение финансирования, а права на токены подлежат учету в Реестре.
Первый проект устанавливал, что осуществление сделок по обмену токенов на рубли или иностранную валюту возможно только через оператора обмена цифровых финансовых активов, являющегося организатором торговли (на основании лицензии биржи или торговой системы). При этом важная роль в обращении цифровых финансовых активов отводилась Центральному банку России.
Эта первая редакция законопроекта подверглась серьезной критике со стороны бизнеса, экспертов и юридического сообщества. Законопроект содержал не существующие в России понятия (такие как Реестр, валидатор). Более того, отсутствовала и законодательная база для создания этих институтов. Также не было и официальных площадок для обмена криптовалют. В силу норм законопроекта в первой редакции стать эмитентом токенов было бы практически невозможно, так как проект предусматривал большой пакет документов, конкретный состав которых не был до конца определен. И главное, данный законопроект приравнивал криптовалюту к имуществу в цифровой форме, при этом не признавая ее законным средством платежа, что исключает возможность расплачиваться ею и существенно ограничивает ее оборотоспособность.
Почувствуйте разницу
В подготовленной ко второму чтению редакции законопроекта (его рассмотрение было запланировано на весну этого года, но на момент написания материала так и не состоялось) разработчики постарались учесть замечания бизнеса и скорректировали ряд основных понятий. Теперь под цифровыми финансовыми активами стали пониматься любые права, которые оформлены на основе системы распределенного реестра (т. е. через блокчейн). Ключевое отличие новой редакции заключается также в том, что разработчики практически отказались от определения криптовалюты и уделили основное внимание токенам как средствам привлечения инвестиций. Правда, самого определения и даже термина «токен» законопроект в новой редакции не содержит.
Токены описаны как единицы учета, признающиеся аналогом ценных бумаг в цифровом поле. Они подтверждают права на имущество или участие в капитале компании или выполняют техническую функцию при обращении цифровых активов. При этом токены могут быть обеспечены имуществом эмитента или третьих лиц.
Размещать токены возможно только на специальных площадках, имеющих лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг и занесенных в реестр ЦБ (это условие присутствовало и в первой редакции; впрочем, реестра до сих пор нет, как нет и определения профессионального участника рынка ценных бумаг в части цифровых активов).
Интерес представляет и регулирование майнинга: проект теперь рассматривает его не как способ генерации блоков в блокчейне за вознаграждение, а, скорее, как инструмент для привлечения капитала. Так, токены, полученные в результате майнинга, удостоверяют право на участие в компании или на ее имущество. При этом само определение майнинга, равно как и определение криптовалюты, в подготовленном ко второму чтению варианте законопроекта отсутствует.
Как и в первой редакции, нормы законопроекта носят в основном рамочный характер, отдавая решение практических вопросов на откуп ЦБ (и пока не учитывают требования FATF, предусматривающие необходимость формализации понятия криптовалюты и определения мер по борьбе с отмыванием денежных средств в криптосфере).
Новый законопроект рассматривает майнинг не как способ генерации блоков в блокчейне за вознаграждение, а, скорее, как инструмент для привлечения капитала.
Тем не менее в целом второй вариант законопроекта стал более сбалансированным с точки зрения определения основных понятий и участников рынка цифровых активов, а также основных операций, с одной стороны, и определенной системы контроля и идентификации – с другой. Однако до полноценной легализации рынка цифровых активов в России все же пока далеко, хотя первые шаги в этом направлении, безусловно, уже сделаны.
Защитная редакция
Первоочередными вопросами, требующими решения в данной сфере, должны быть вопросы защиты инвесторов и борьбы с мошенничеством на электронных биржах, а также вопросы «чистоты» поступающих на рынок цифровых активов денег. Законодатель уделяет особое внимание данным вопросам, что, конечно, очень правильно и похвально, однако при этом стоить помнить и о разумности регулирования в данном отношении, чтобы не отпугнуть участников локального рынка чрезмерными требованиями и препонами, вынудив их уйти в более приемлемую юрисдикцию.
Безусловно, законопроект является крайне сложным, и найти баланс между развитием цифрового оборота и безопасностью всех его участников (равно как и баланс между полномочиями государства и правами бизнеса) не менее сложно, особенно с учетом того, что появление соответствующего закона повлечет существенные изменения в финансовой и инвестиционной инфраструктуре страны.
В этой связи принятие общего закона без детального регламентирования, возможно, и будет правильным решением, которое позволит отрасли некоторое время развиваться самостоятельно, после чего дальнейшие решения по более детальному регулированию будут более взвешенными. Такой подход в свое время первой продемонстрировала Япония, потом он был поддержан и рядом других стран.
Полагаю, что если сейчас, на стадии второго чтения уже существующего законопроекта, учесть мнение рынка и международный опыт в области криптоиндустрии, то в дальнейшем это позволит сделать Россию привлекательной площадкой для отечественных и зарубежных инвесторов, равно как и разрабатывать и предлагать локальному и международному рынку новые решения для данной отрасли. В том, что такие решения будут найдены и предложены рынку, не приходится сомневаться, учитывая уровень компетенции наших специалистов.