14.06.2018
Как изменить цену контракта
Строительство – дело непростое. Как правило сметы, которые составляются на подготовительном этапе, могут сильно отличаться от реальных затрат. Есть и другие сферы деятельности, где заранее невозможно точно определить размер расходов. Однако изменить цену уже подписанного документа – непростая задача.
Если предмет контракта – проектирование или строительство, то при исполнении такого контракта может потребоваться увеличение или уменьшение объема работ на 10% с пропорциональным изменением цены контракта. Этот случай урегулирован подп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Анализ судебной практики позволяет сделать ряд выводов о применении этой нормы.
1. Объем каждого отдельного вида работ не может быть увеличен более чем на 10% от первоначального объема (см. постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.01.2018 по делу № А73-6259/2017). Отсюда следует, что нельзя увеличить объем какого-то одного вида работ на 10% цены всего контракта, т.к. в этом случае объем работ данного вида возрастет более чем на 10% от первоначального.
2. Невозможно применить подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, если природа закупаемых работ не позволяет выделить 1/10 часть.
Например, объем работ по контракту на разработку проектной документации изначально был определен как «одна проектная документация». После подписания дополнительного соглашения он остался таким же. Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 27.06.2017 по делу № А24-3927/2016 дополнительное соглашение об увеличении объема работ и цены контракта на 10% было признано недействительным.
3. Если потребность в работах уменьшается более чем на 10%, то правильнее всего расторгнуть соответствующий контракт по соглашению сторон на основании ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, с оплатой фактически выполненных работ (письмо Минфина России от 24.10.2017 № 24-03-08/69599).
Важно не забывать, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются (п. 2 ст. 453 ГК РФ), поэтому нельзя расторгнуть контракт «в части». Иначе это будет уже не расторжение договора, а незаконное изменение его существенных условий (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2016 по делу № А56-79507/2015).
4. Нельзя увеличить объем работ по контракту за счет дополнительных видов работ, не предусмотренных изначально. Увеличивать можно объемы только таких работ, которые предусмотрены контрактом. При необходимости выполнения работ, не предусмотренных контрактом, проводится отдельная закупка и заключается самостоятельный контракт на выполнение таких работ (см. письмо Минфина России от 26.09.2017 № 24-03-08/62479, постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.11.2016 по делу № А51-2049/2016).
Но иногда суды анализируют сущность дополнительных работ, а не только наименования видов таких работ. Так, постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 13.02.2017 по делу № А75-8496/2016 был снят с подрядчика миллионный штраф за незаконное изменение условий контракта. Суд пришел к выводу, что как первоначальный, так и дополнительный локальный сметный расчет предусматривают выполнение наружных отделочных работ, при этом в дополнительном локальном сметном расчете просто уточняются виды конкретных отделочных работ, а сами виды работ (отделочные) не изменяются.
5. Подрядчик, который выполнил дополнительные работы в отсутствие дополнительного соглашения, в общем случае не может претендовать на их оплату. При этом подрядчик не вправе понудить заказчика к подписанию дополнительного соглашения о выполнении дополнительных работ. Из текста подп. «б» ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ следует, что инициатива по увеличению объема работ принадлежит заказчику («объем работ увеличивается по предложению заказчика»), поэтому иски подрядчиков, обязывающие заключить дополнительное соглашение к контракту, оставляются судами без удовлетворения (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.07.2017 по делу № А20-3138/2016).
У подрядчика есть только один способ взыскать стоимость дополнительных работ, выполненных без дополнительного соглашения – доказать, что работы выполнялись в связи с необходимостью немедленных действий в интересах заказчика. Например, приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Неотложный аварийно-восстановительный характер дополнительных работ, их несамостоятельность по отношению к предмету контракта и необходимость для достижения конечного результата часто подтверждаются заключением независимой строительно-технической экспертизы (см. постановления ФАС Дальневосточного округа от 05.02.2018 по делу № А24-1047/2017, ФАС Северо-Кавказского округа от 12.01.2018 по делу № А32-5408/2017, ФАС Уральского округа от 30.01.2018 по делу № А50-23816/2016).
Однако даже в том случае, когда стоимость дополнительных работ, выполненных без дополнительного соглашения, всё-таки взыскивается, подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ продолжает действовать как ограничитель взыскиваемой суммы. Если дополнительные работы были выполнены на сумму, превышающую 10% цены контракта, взысканы будут только 10% (см. постановления ФАС Волго-Вятского округа от 12.07.2017 по делу № А79-8970/2016, ФАС Дальневосточного округа от 05.02.2018 по делу № А24-1047/2017).
6. Для включения в контракт на строительство дополнительных видов работ можно воспользоваться ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, если выполнение таких работ направлено на улучшение качества строящегося объекта (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.06.2017 по делу № А17-6720/2015).
В данном случае при строительстве мостового перехода выяснилось, что некоторые из запланированных работ выполнять не нужно, зато необходим ряд других работ, улучшающих качество строящегося объекта. Эти работы были выполнены за счет отпадающих работ в пределах сметной стоимости объекта без увеличения цены контракта. Дополнительное соглашение было заключено на основании ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, и суд признал это правомерным.
Обратите внимание, что заключение дополнительного соглашения в рамках подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ в рассмотренном случае было бы незаконным. Речь шла не об уменьшении или увеличении объема работ, изначально предусмотренных контрактом, а о выполнении вместо них иных видов работ.
7. Непредвиденные работы и затраты изначально учитываются в составе цены контракта. Изменение объема и стоимости работ, предусмотренное подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, осуществляется исходя из всего объема работ (в т.ч. непредвиденных работ) и всей их стоимости (включая непредвиденные затраты).
При уменьшении объема выполняемых работ с пропорциональным снижением стоимости контракта объем непредвиденных затрат тоже подлежит сокращению. Непредвиденные затраты подлежат оплате в объеме 2% от итоговой, а не от первоначальной стоимости контракта (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2017 по делу № А70-7339/2017)
Как изменить цену контракта
Строительство – дело непростое. Как правило сметы, которые составляются на подготовительном этапе, могут сильно отличаться от реальных затрат. Есть и другие сферы деятельности, где заранее невозможно точно определить размер расходов. Однако изменить цену уже подписанного документа – непростая задача.
Если предмет контракта – проектирование или строительство, то при исполнении такого контракта может потребоваться увеличение или уменьшение объема работ на 10% с пропорциональным изменением цены контракта. Этот случай урегулирован подп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Анализ судебной практики позволяет сделать ряд выводов о применении этой нормы.
1. Объем каждого отдельного вида работ не может быть увеличен более чем на 10% от первоначального объема (см. постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.01.2018 по делу № А73-6259/2017). Отсюда следует, что нельзя увеличить объем какого-то одного вида работ на 10% цены всего контракта, т.к. в этом случае объем работ данного вида возрастет более чем на 10% от первоначального.
2. Невозможно применить подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, если природа закупаемых работ не позволяет выделить 1/10 часть.
Например, объем работ по контракту на разработку проектной документации изначально был определен как «одна проектная документация». После подписания дополнительного соглашения он остался таким же. Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 27.06.2017 по делу № А24-3927/2016 дополнительное соглашение об увеличении объема работ и цены контракта на 10% было признано недействительным.
3. Если потребность в работах уменьшается более чем на 10%, то правильнее всего расторгнуть соответствующий контракт по соглашению сторон на основании ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, с оплатой фактически выполненных работ (письмо Минфина России от 24.10.2017 № 24-03-08/69599).
Важно не забывать, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются (п. 2 ст. 453 ГК РФ), поэтому нельзя расторгнуть контракт «в части». Иначе это будет уже не расторжение договора, а незаконное изменение его существенных условий (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2016 по делу № А56-79507/2015).
4. Нельзя увеличить объем работ по контракту за счет дополнительных видов работ, не предусмотренных изначально. Увеличивать можно объемы только таких работ, которые предусмотрены контрактом. При необходимости выполнения работ, не предусмотренных контрактом, проводится отдельная закупка и заключается самостоятельный контракт на выполнение таких работ (см. письмо Минфина России от 26.09.2017 № 24-03-08/62479, постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.11.2016 по делу № А51-2049/2016).
Но иногда суды анализируют сущность дополнительных работ, а не только наименования видов таких работ. Так, постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 13.02.2017 по делу № А75-8496/2016 был снят с подрядчика миллионный штраф за незаконное изменение условий контракта. Суд пришел к выводу, что как первоначальный, так и дополнительный локальный сметный расчет предусматривают выполнение наружных отделочных работ, при этом в дополнительном локальном сметном расчете просто уточняются виды конкретных отделочных работ, а сами виды работ (отделочные) не изменяются.
5. Подрядчик, который выполнил дополнительные работы в отсутствие дополнительного соглашения, в общем случае не может претендовать на их оплату. При этом подрядчик не вправе понудить заказчика к подписанию дополнительного соглашения о выполнении дополнительных работ. Из текста подп. «б» ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ следует, что инициатива по увеличению объема работ принадлежит заказчику («объем работ увеличивается по предложению заказчика»), поэтому иски подрядчиков, обязывающие заключить дополнительное соглашение к контракту, оставляются судами без удовлетворения (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.07.2017 по делу № А20-3138/2016).
У подрядчика есть только один способ взыскать стоимость дополнительных работ, выполненных без дополнительного соглашения – доказать, что работы выполнялись в связи с необходимостью немедленных действий в интересах заказчика. Например, приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Неотложный аварийно-восстановительный характер дополнительных работ, их несамостоятельность по отношению к предмету контракта и необходимость для достижения конечного результата часто подтверждаются заключением независимой строительно-технической экспертизы (см. постановления ФАС Дальневосточного округа от 05.02.2018 по делу № А24-1047/2017, ФАС Северо-Кавказского округа от 12.01.2018 по делу № А32-5408/2017, ФАС Уральского округа от 30.01.2018 по делу № А50-23816/2016).
Однако даже в том случае, когда стоимость дополнительных работ, выполненных без дополнительного соглашения, всё-таки взыскивается, подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ продолжает действовать как ограничитель взыскиваемой суммы. Если дополнительные работы были выполнены на сумму, превышающую 10% цены контракта, взысканы будут только 10% (см. постановления ФАС Волго-Вятского округа от 12.07.2017 по делу № А79-8970/2016, ФАС Дальневосточного округа от 05.02.2018 по делу № А24-1047/2017).
6. Для включения в контракт на строительство дополнительных видов работ можно воспользоваться ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, если выполнение таких работ направлено на улучшение качества строящегося объекта (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.06.2017 по делу № А17-6720/2015).
В данном случае при строительстве мостового перехода выяснилось, что некоторые из запланированных работ выполнять не нужно, зато необходим ряд других работ, улучшающих качество строящегося объекта. Эти работы были выполнены за счет отпадающих работ в пределах сметной стоимости объекта без увеличения цены контракта. Дополнительное соглашение было заключено на основании ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, и суд признал это правомерным.
Обратите внимание, что заключение дополнительного соглашения в рамках подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ в рассмотренном случае было бы незаконным. Речь шла не об уменьшении или увеличении объема работ, изначально предусмотренных контрактом, а о выполнении вместо них иных видов работ.
7. Непредвиденные работы и затраты изначально учитываются в составе цены контракта. Изменение объема и стоимости работ, предусмотренное подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, осуществляется исходя из всего объема работ (в т.ч. непредвиденных работ) и всей их стоимости (включая непредвиденные затраты).
При уменьшении объема выполняемых работ с пропорциональным снижением стоимости контракта объем непредвиденных затрат тоже подлежит сокращению. Непредвиденные затраты подлежат оплате в объеме 2% от итоговой, а не от первоначальной стоимости контракта (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2017 по делу № А70-7339/2017)
.
8. При заключении соглашения о выполнении дополнительных работ к расценкам должен быть применен понижающий коэффициент, сформировавшийся по результатам торгов (постановление Семнадцатого ААС от 26.10.2017 по делу № А60-26721/2017).
Олег Гурин, старший преподаватель Центра ДПО ТПП Ростовской области, главный редактор журнала «ПРОГОСЗАКАЗ.РФ»
8. При заключении соглашения о выполнении дополнительных работ к расценкам должен быть применен понижающий коэффициент, сформировавшийся по результатам торгов (постановление Семнадцатого ААС от 26.10.2017 по делу № А60-26721/2017).
Олег Гурин, старший преподаватель Центра ДПО ТПП Ростовской области, главный редактор журнала «ПРОГОСЗАКАЗ.РФ»